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ALBIN ESER

Catedrático de la Universidad de Friburgo
Director del Instituto Max Planck de Derecho Penal

extranjero e internacional.

RIMIN BURKHARDT

Catedrático de la Universidad de Mannheim

DERECHO PENAL
Cuestiones fundamentales de la Teoría

del Delito sobre la base de casos de sentencias

Traducción de:

SILVINA BACIGALUPO
Universidad Autónoma de Madrid

(Capítulos 1 a 13)

Y

MANUEL CANCIO MELIÁ
Universidad Autónoma de Madrid

(Capítulos 14 a 19 y Anexo de preceptos citados)

Traducción supervisada por Enrique BACIGALUPO
Catedrático de Derecho Penal y Magistrado del Tribunal Supremo

Editorial COLEX

1995

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Título original:
Strafrecht 1. Schwerpunkt. Allgemeine Verbrechenselemente.

Editado por:
Verlag C. H. Beck (Munich)

Copyright de la edición alemana:
© C. H. Beck, 1992

Título en español:
Derecho Penal. Cuestiones fundamentales de la Teoría del Delito
sobre la base de casos de sentencias.

Traducción:
Silvia Bacigalupo y Manuel Cancio Meliá

P edición española: septiembre 1995

Copyright de la traducción española:
O Silvia Bacigalupo y Manuel Cancio Meliá

Copyright P edición española:
© 1995, Constitución y Leyes, S.A.

Rafael Calvo, 42
28010 Madrid

I.S.B.N.: 84-7879-224-4
Dep. Legal: M-26.473-1995

Fotocomposición:
Lufercomp S.L. Torrejón de Ardoz (Madrid)

Imprime:
Gráficas Rogar. Fuenlabrada (Madrid)

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Caso del bastón 9DERECHO PENAL

JUSTIFICACIÓN
por

«falta de 'interés» «interés preponderante»

- Consentimiento
- real
- presunto
- (en su caso)

Autorización
administrativa

Derechos de defensa
- Legítima defensa

(§ 32 StGB,
§ 227 BGB)
Autoayuda (§§ 229,
561, 859, 1029 BGB)

- Detención provisional
(§ 127 I StP0)

Derechos de estado
de necesidad
- Estado de necesidad

justificante
(§ 34 StGB)

- Supuesto de indicación
del embarazo (§ 218a
StGB)

- Estado de necesidad de-
fensivo
(§ 228 BGB)

- Estado de necesidad
agresivo (§ 904 BGB)

- Colisión de deberes
- Derecho politico de re-

sistencia
(art. 20 GG)

Ejercicio de Derechos
o Deberes, p ej:
- Ejercicio de derecho le-

gítimo
(§ 193 StGB)

- Competencias de un ór-
gano administrativo
(agente de ejecución,
policía)

- Orden de un superior
- Derecho de corrección

De esta pluralidad de causas de justificación, que aquí no pueden ser 49
tratadas en particular, se expondrá en los siguientes casos una causa de
justificación como ejemplo de cada uno de los tipos más importantes de
justificación: la legítima defensa (casos nr. 10 y 11), el estado de necesidad
justificante (caso nr. 12) y el consentimiento (caso nr. 13), y al final de cada
caso se indicará la bibliografía para el estudio autónomo de las demás causas
de justificación. Sin embargo, se debe advertir todavía un problema especial
de la justificación que se plantea en el presente caso:

4. En especial: La justificación en la lesión de terceros en la legítima 50
defensa

En relación con el golpe de S a L, el RG ha apreciado en particular, con
razón, la concurrencia de legítima defensa (E 1; véase más concretamente
sobre la cuestión allí discutida de la «necesidad» de este tipo de defensa en el
caso nr. 10 A 26 sgtes.). Pero: ¿está justificado también el golpe contra FL?
Detrás de esta pregunta se encuentra la cuestión más general acerca del
alcance de una causa de justificación especialmente en relación con terceros
afectados que nada tenían que ver con el conflicto originario.

a) En esta cuestión se sostienen las siguientes posiciones fundamentales: 51

— Parcialmente, la doctrina más antigua partía de la base de que la
legítima defensa también era impune, cuando, al mismo tiempo, se lesionara
a terceros si sólo se dirigía contra el agresor (véase von Calker, Frank § 53
comentario 2).

— Frente a esta posición, el RG (E 6-9) sostiene que la legítima defensa 52
sólo justifica, en principio, los ataques dirigidos contra los bienes jurídicos
del agresor, pero no la intervención en los bienes jurídicos de terceros no
involucrados (en este sentido se manifiesta también la doctrina dominante:

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9 Caso del bastón DERECHO PENAL

véase S/ S-Lenckner § 32 nº marg. 31 sgtes. con matices adicionales). Con
este punto de vista se debe coincidir, porque la justificación de la legítima
defensa viene también codeterminada por una ponderación de valores (véase
el caso nr. 10 A 38 sgtes.): según ello, se enfrentan al bien jurídico menoscabado
por la acción de defensa no sólo el interés individual agredido, sino también
el interés general en la ratificación del orden jurídico; pero, esto último falta
en la lesión sufrida también por un tercero del cual no partió ninguna
agresión.

53 Por lo tanto, la legítima defensa surge como una causa de justificación
relativa entre el agresor y el defensor. De este modo, se requiere, respecto de
la lesión de un tercero, otra base de justificación o, al menos, una base de
justificación adicional de tal manera que se pueda hablar de una «divisibilidad
de la valoración del ilícito» (Widmaier).

54 b) Sin embargo, el RG hace dos excepciones respecto de la limitación del
efecto justificante de la legítima defensa sólo en relación al agresor:

— Por un lado, se deben justificar en base al § 32 los daños o la
destrucción del medio de la agresión, independientemente de a quien perte-
nezcan (E 7; igualmente Baumann/Weber 309 sgte., Dreher-Tr6ndle § 32
Rn. 15, Spendel LK § 32 Rn. 211).

55 — Por otro lado, no se excluye por el § 32 la perturbación del orden y
de la seguridad pública relacionados con la acción de defensa (E 9; véase
también BGH NStZ 1981, 299, OLG Celle NJW 1969, 1775, Maurach-Zipf
I 26 Rn. 50).

56 Pero: Por más justificada que parezca en tales casos la necesidad de una
justificación no parece ni adecuada (dado que de este modo se suprimiría
practicamente la relatividad de la legítima defensa (A 53), ni obligada tal
extensión (véase S/ S-Lenckner § 32 Rn. 32).

57 c) Por el contrario, existen otras vías de justificación: la negación de la
legítima defensa respecto de la lesión de terceros no significa necesariamente
que la agresión no pueda estar justificada de otra manera, por ejemplo, en
base al estado de necesidad justificante (§ 34) o al civil (§§ 228 y 904 BGB).
La limitación a estos principios tiene además la ventaja que la lesión de
bienes jurídicos de terceros sólo está justificada, no es desproporcionado
frente a los bienes jurídicos amenazados por la agresión y no existía ninguna
posibilidad de esquivarla (véase con más ejemplos Widmaier JuS 1970, 611
sgtes.; igualmente Samson SK § 32 Rn. 18, Maatz MDR 1985, 881 sgte.).

58 ¿Cúal sería el resultado provisional para el presente caso? Respecto del
golpe propinado a FL se negó, con razón, su justificación, dado que ni
concurría una de las excepciones admitidas por el RG (E 6-9), ni existía
proporcionalidad (A 57) a la vista de la ceguera de FL. Por ello se debe
analizar aún la cuestión de la culpabilidad.

IV. Problemas de la culpabilidad

59 En este punto, la fundamentación del RG alude a dos aspectos, si bien
sin una delimitación clara: por un lado, la cuestión de un exceso exculpante
en la legítima defensa (E 11) y, por otro, la de los presupuestos subjetivos de

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Anexo DERECHO PENAL

§ 258. Encubrimiento [Strafvereitelung].
(I) Quien impida total o parcialmente, de manera intencionada o consciente, que otro

sea penado o sometido a una medida (§ 11, párrafo 12, n2 8) conforme a la ley
penal por un hecho antijurídico, será penado con pena privativa de libertad de
hasta cinco años o con pena de multa.

(2) Será penado del mismo modo quien impida total o parcialmente, de manera
intencionada o consciente, la ejecución de una pena o medida pronunciada contra
otro.

(3) La pena no podrá superior a aquella con la que está amenazado el hecho previo.
(4) La tentativa es punible.
(5) No será penado por encubrimiento quien mediante el hecho también quiera impedir

total o parcialmente que él mismo sea penado o sometido a una medida o que se
ejecute una pena o medida pronunciada contra él.

(6) Será impune quien corneta el hecho en favor de un familiar.

§ 259. El precepto tipifica el delito de receptación.

§ 260. Párrafos 12 a 32 . Estafa.
(I) Quien con la intención de obtener para sí o para un tercero una ventaja patrimonial

antijurídica lesione el patrimonio de otro simulando hechos falsos o tergiversando
u omitiendo hechos ciertos que provoquen o mantengan un error, será penado
con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con pena de multa.

(2) La tentativa es punible.
(3) En casos especialmente graves, la pena será privativa de libertad de un año hasta

diez años.

§ 265. El precepto tipifica el delito de estafa de seguro.

§ 266. El precepto tipifica un delito de administración desleal de un patrimonio ajeno del
que se dispone de modo legítimo.

§ 267. Falsificación de documentos.
(I) Quien para producir engaño en el tráfico jurídico cree un documento falso, falsee

un documento verdadero o use un documento falso o falseado, será penado con
pena privativa de libertad de hasta cinco años o con pena de multa.

(2) La tentativa es punible.
(3) En casos especialmente graves, la pena será privativa de libertad no inferior a un

año.

§ 274. El precepto tipifica un delito de destrucción de documentos, supresión de datos o
destrucción o modificación de elementos para marcar lindes.

§ 278. El precepto tipifica un delito de expedición de certificados médicos incorrectos.

§ 283. El precepto tipifica el delito de quiebra/alzamiento de bienes [Bankrotti.

§ 283 a. El precepto se refiere a casos especialmente graves de quiebra.

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DERECHO PENAL Anexo

§ 292. El precepto tipifica el delito de caza con lesión de un derecho de caza ajeno.

§ 303. Daños.
(1) Quien dañe o destruya antijurídicamente una cosa ajena, será penado con pena

privativa de libertad de hasta dos años o con pena de multa.
(2) La tentativa es punible.

§ 306. El precepto tipifica un delito de incendio grave.



§ 309. El precepto tipifica un delito de incendio imprudente.



§ 316. El precepto tipifica el delito de conducción de vehículos bajo la influencia de bebidas
alcohólicas u otras sustancias embriagadoras.

§ 323 a. Embriaguez completa. [Vollrausch]
(I) Quien se embriague dolosa o imprudentemente mediante bebidas alcohólicas u

otras sustancias embriagadoras, será penado con pena privativa de libertad de
hasta cinco años o con pena de multa si en ese estado comete un hecho antijurídico
y no puede ser penado por él porque a causa de la embriaguez se encontraba en
un estado de incapacidad de culpabilidad o porque esto no puede excluirse.

(2) La pena no puede ser más grave que la pena con que se halla amenazado el hecho
cometido en estado de embriaguez.

(3) El hecho sólo será perseguido a instancia de parte, con autorización o a petición
de pena, cuando el hecho sólo pueda ser perseguido a instancia de parte, con
autorización o a petición de pena.

§ 323 c. El precepto tipifica el delito de omisión del socorro.



§ 331. El precepto tipifica el delito de cohecho.

§ 336. Prevaricación. Aquellos Jueces, demás cargos públicos o árbitros que en la dirección
o decisión de un asunto de índole jurídica infrinjan el Derecho a favor o en contra de
una de las partes, serán penados con privación de libertad de uno a cinco años.

§ 334. El precepto tipifica un delito de persecución penal de personas inocentes por parte de
cargos públicos.

§ 356. Prevaricación de abogado. [Parteiverrat]
(I) Un abogado u otro asistente letrado que, respecto de asuntos que le hayan sido

confiados en su condición de tal, sirva en el mismo asunto jurídico a ambas partes
de modo contrario a su deber mediante asesoramiento o asistencia, será penado
con pena privativa de libertad de tres meses hasta cinco años.

(2) Si actuase de acuerdo con la contraparte en detrimento de su parte, se impondrá
pena privativa de libertad de un año hasta cinco años.

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